三、上市公司治理法律制度与制度环境基础
构建完善的公司法体系对于治理内部人控制问题只是其中一个必要环节，纸面上的规定根本无法单独实现对内部人的约束目标。立法者、法院、行政机关等政府部门的廉洁和效率、对规则的执行力度和决心、中介机构的诚实和尽责、自律性组织对成员的约束和警戒、竞争性的产品市场和资本市场、活跃的公司控制权市场、对管理人员的激励、市场和社会的信用程度、积极的新闻媒体以及审计、会计等相关规则构成了公司法发挥作用的环境基础。公司法和制度环境基础相互支持、相互加强，形成了一个网络。缺乏这些环境基础的支持，公司法将不能发挥应有的作用。相比而言，良性的制度环境基础更难以形成，可能需要几十年，而制度的设计和完善往往几年内就可以完成。99俄罗斯的情况就是一个很好的例证。
俄罗斯自以“快速搞定”为特征的私有化运动开始以来，旧指令经济体制被彻底摧毁，但真正意义上的市场经济体系并没有随之自动产生。私有化后的企业始终无法摆脱普遍存在的内部人滥用权力的自利交易。1994年以后，俄罗斯在美国学者的帮助下，陆续发布了《股份公司法》、《证券法》等一批证券市场基础性法律规范。在表面上，俄罗斯对防止内部人利益冲突已经存在相当详尽和严格的规定。100但掠夺仍然在大量发生，局面并未得到有效控制。一个更加难以理解的问题是，为什么在私有化过程中获得了对公司绝对控制权和财产剩余索取权的内部人也要窃夺公司资产，而不是努力创造利润？根据布莱克、克拉克曼等学者的解释，这是因为围绕在俄罗斯公司法律制度之外的制度环境决定了与创造价值相比，掠夺对企业控制者更有吸引力。其中，最为突出原因是司法和行政执法软弱无力、效率低下和腐败。书面的成文制度是否有效，主要取决于该制度能否真正得到执行。在俄罗斯，内部人以及投资银行、会计师事务所等市场参与人轻视法律，因为他们违反法律很少受到惩罚，即使行为已经被完全揭露（这是很罕见的情况）。同时，不合理的税制、政府腐败和官僚主义、有组织犯罪、不合理的行政补贴、资本短缺、银行系统功能紊乱、排斥外国投资、劳工法限制企业解雇员工、不良的宏观经济状况、非竞争性或行政垄断的资本市场和产品市场以及视“违规”、“钻空子”为惯例的商业道德准则等公司的外部商业环境，也严重制约着新企业的成长和企业之间的重组，相反，掠夺要比努力工作收益大得多，控制权对于掠夺者们而言更有价值，因为控制权可以使他们更好地完成“掏空”公司的“任务”，可以用来偷税以及向政府要求优惠，可以不向公司员工支付工资，可以采取各种非常手段排挤竞争对手等，而诚实的经营者不但努力工作并要与股东分享收益，而且要承担诸如政府征收等政策风险。101在中国，从《公司法》、《证券法》到监管机关颁布的数量庞大的行政法规、命令、通知等规范性文件，证券市场已经存在相当完备的防范利益冲突的制度体系。比如，对于关联交易，除《公司法》规定的股东平等、董事监事的忠实义务、股东对管理人员的监督外，证监会还设计了极其严格的控制规则，违反规则可能带来严重的后果。有关的规定主要包括：（1）关联交易的信息披露，在招股说明书、上市公告书、年度报告、中期报告、会计报表附表中披露有关关联交易的有关信息；102（2）表决权排除，在关联交易中，有关关联股东和关联董事应回避表决；103（3）将控股股东是否占用公司资产、是否存在影响公司利益的重大关联交易以及是否公司为控股股东及附属企业提供担保，作为批准公司首次发行或上市公司增发、配股、发行可转换债券的排除要件或重点考虑因素；104（4）禁止上市公司以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或个人债务提供担保；105（5）实行先辅导后发行的办法，拟发行公司在向证监会提出股票发行申请前，均须由具有主承销资格的证券公司辅导，辅导期限为一年。在辅导期内，拟发行公司必须规范股份公司和控股股东及其他关联方的关系，保证在人事、财务、资产及供、产、销系统六个方面的独立和完整。106（6）对关联交易规定了若干具体标准，关联交易价格原则上应不偏离市场独立第三方的价格或收费的标准，定价依据应充分披露。107等等。很明显，以上这些规则已经远远超过了区区一个独立董事制度所可能达到的监管强度和力所能及的范围。然而问题是，就是在这样一个制度的“天罗地网”下，大股东、高管人员和公司、中小股东的利益冲突仍屡禁不止！108 在证券市场发达国家，立法者才有机会考虑规则一些细微的变更，而在经济转型国家，诚实、高效的法院和行政主管机关、完备的信息披露制度、崇尚信用的社会风气的初步建立才是最重要和最迫切的需求。109与俄罗斯一样,中国上市公司“内部人”失控根本问题在于维系制度发挥作用基础环境的缺失(尽管发生的原因、表现形式和程度不同)110，而不在于制度本身的优劣。不加选择和盲目地进行所谓“制度创新”在方向上存在巨大偏差，无异于缘木求鱼、隔靴搔痒。正是在这个意义上，在上市公司推行独立董事制度其实是个与解决“内部人控制”无关的话题，我们原本没有必要为此付出心血和智慧。
五、结论
资本市场被认为是法经济学最能够突现作用的领域。但即使对于像独立董事这样一个弱点较为明显的制度，得出确凿无疑的结论而不受批判几乎也是不可能的。本文真实意图在于，通过对在上市公司中强制推行独立董事制度的质疑和评价，试图为中国证券市场的“放松管制”提供一个实际的案例或注解，希望能够引发更多的思考和辩论。
公司是当事人意图节约交易成本的设计，公司法首先应当允许私人自治，尽量为当事人处理事务留下全部的空间。管制必须考虑成本或确信收益大于成本，总体来说应当只是作为私人意志的中立推动者，而不应当是管制者虚构的需求或“为民做主”的产物。同时，中国证券市场也许要走出推行独立董事、加强法制建设的定式或无关痛痒的话题，而应在制度外寻找解决问题的方式。
1 资料来源：中国证监会官方网站http://www.csrc.gov.cn/。
2 参见于立、马骏：《中国国有企业改革与治理结构的构建新思路》，载梁能主编：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，中国人民大学出版社2000年版，页144－145。
3 有关一些典型案例的描述与数据，参见《中国股市重大违规事件不完全记录》，载《财经》2001年1月号。
4 中国证券监督委员会：证监［1997］16号。
5 中国证券监督委员会：证监公司字[2001]105号
6 中国证券监督委员会：证监公司字［2000］53号
7 中国证券监督委员会2000年6月6日发布。
8 中国证券监督委员会：证监发 [2002]1号
9 中国证券监督委员会：证监发[2001]102号
10 独立董事（independent director）又称外部董事（outside director）。如果采取两分法，在美国公司中董事可分为内部董事（inside director）与外部董事。内部董事是指兼任公司高级雇员或与公司有重大利益关系从而易受公司管理层影响的董事；如果采取三分法，董事可以分为内部董事、有关联关系的外部董事（affiliated outside director）与无关联关系的外部董事。其中，有关联关系的外部董事一般被视为内部董事。有关联关系的外部董事指与公司存在实质性利害关系的外部董事。参见Robert. W. Hamilton：《The Law of Corporations》， 法律出版社1999年版，页339－340。
11 参见Robert. W. Hamilton：同注10引书，页64－267，342－346。
12 参见（日）酒卷俊雄（于敏译）：《日本对企业治理问题所作的探索—对美国型与日本型的比较研究与启示》，载王保树主编：《商事法论集》第4卷，法律出版社，页261。
13 参见《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国公司法（草案）审议结案的报告>》
14 参见：《在中国"一票定乾坤"休矣》，载《中国证券报》2000年6月16日。
15 有统计显示，国有股东在董事会和监事会所占席位平均在50%以上，在国家控股的公司中高达70%以上，经理人员参加董事会约占上市公司的50%。个人股东尽管拥有上市公司总股份的30%以上，但在董事会中的席位平均不到0.3%。参见许小年、王燕：《中国上市公司所有权结构与公司治理》，载梁能主编：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，中国人民大学出版社2000年，页112。
16 有课题组走访了湖南省34家上市公司，对监事会的运作情况作了深入调查。调查结果显示，上市公司监事会的运作情况与《公司法》的要求相去甚远。从形式上来看，一是机构没有到位，有76.47%的公司监事会没有设立办公室、审计监督部门等办事机构；二是人员没有到位，如76.47%的公司没有专职监事，全省有94.37%的监事属非专职监事等；三是日常工作没有到位，有9.15%的公司监事会日常工作都由公司董事会秘书负责；四是职责没有到位；五是部分监事会的档案管理、会议纪要等不完善。从内容上看，上市公司监事会缺位的现象也十分严重。如52.9%的监事会没有检查过公司的财务，94.11%的公司监事会没有发现、指出过公司董事、经理在执行职务时存在违反法律、法规或公司章程的行为；没有一个公司监事会提议过召开临时股东大会等。参见《监事会运行机制研究》课题组：《强化监事会监督职能》，载《上海证券报》2001年12月19日。
17 根据《指导意见》，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。
18 参见《上市公司章程指引》第54条，《上市公司股东大会规范意见》第20条。
19 《上市公司股东大会规范意见》第30条。
20 例如，根据《关于提高上市公司财务信息披露质量的通知》（证监会计字(1999)17号），对于关于公司应收项目、存货、对外投资等各项潜在损失准备的计提以及会计政策和会计估计的变更，董事会应对此做出专门决议，监事会应对董事会的决议提出专门意见，并形成决议。另外，拟上市公司发行股票或上市公司发行可转换债券或发行新股时，发行人监事会须对报告期内被出具非标准无保留意见的审计报告所涉及事项的处理情况进行说明。参见《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第１2号—上市公司发行可转换公司债券申请文件》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第11号—上市公司发行新股招股说明书》（证监发〔2001〕56号）、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第７号—股票上市公告书》等。
21 根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第二号〈年度报告的内容与格式〉》的通知（1999年修订稿），上市公司年度报告必须包括监事会报告，监事会应对公司依法运作情况、检查公司财务的情况、公司最近一次募集资金使用情况、公司收购、出售资产交易价格是否合理、关联交易是否公平等事项发表独立意见。如果会计师事务所出具了有解释性说明、保留意见、拒绝表示意见或否定意见的审计报告的，或者公司报告期利润实现数较利润预测数低１0%以上或较利润预测数高２0%以上的，监事会应就董事会对上述事项的说明明确表示意见。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第三号<中期报告的内容与格式>》（2000修订稿），对于公司的中期报告，如会计师事务所出具有保留意见、否定意见、拒绝表示意见或有解释性说明的中期审计报告，监事会应对所涉及事项进行说明。
22 《上市公司章程指引》第136条。
23 根据《指导意见》，独立董事的特别职权分为四个层次，（1）对于重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于３00万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）的事先批准权。（2）提议权，包括向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、向董事会提请召开临时股东大会或董事会；（3）有权聘请外部审计机构和咨询机构，有权在股东大会召开前公开向股东征集投票权；（4）发表意见的权力，包括对上市公司提名或任免董事，聘任或解聘高级管理人员，公司董事、高级管理人员的薪酬等事项发表独立意见。 与《指导意见》对独立董事职权相对明确的规定相比，监事会拥有的监督职权涉及到公司的各个方面，范围更为广泛。如果监事会认为有必要，并没有任何规定否认监事会对诸如提名或任免董事等发表意见，或对聘用或解聘会计师事务所等提出建议，监事会也有权聘请外部审计机构和咨询机构（《上市公司章程指引》第137条）。同时，监事会当然可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。事实上，即使监事会没有对关联交易事先的批准权，但监事会对关联交易的不同声音也会在视关联交易为“虎狼”的证券市场上引起不小的风波，特别是引起监管机关的注意，公司控股股东和管理人员避之有恐不及，在未“搞定”或与监事会达成一致意见前，一般不会贸然行事。因此，监事会对关联交易的审查、披露的效果与独立董事“批准交易”相比不会有多大的差别。
24 根据上海证券交易所在1999年底对中国上市公司治理状况的问卷调查结果显示：1、监事会成员的来源：73.4%的有效样本公司的监事会主席是从企业内部提拔上来的，绝大部分有效样本公司的副监事会主席和其他监事也是企业内部提拔上来的。许多上市公司的股东大会、董事会、监事会实质上是由董事长或总经理一手操纵的。2、监事会成员的教育背景：从总体上看，50.3%的有效样本公司的监事会主席是大专学历，一半以上的有效样本公司的副监事会主席也是大专学历，不到一半的有效样本公司的监事是大专学历。而同样的样本公司中董事会成员60% 左右的董事为本科及以上学历，67.7%的公司董事长是大学或以上学历。参见《监事:聋子的耳朵》，载《上海证券报》2002年1月10日。
25 据不完全统计，截止2001年7月，在我国证券市场上已有204家境内上市公司设立独立董事，共有独立董事314名。载《光明日报》2001年7月20日。
26 根据对中国目前独立董事状况的调查，上市公司的独立董事基本上是由大股东推荐产生的，而这些独立董事往往与董事会中的某一个高级管理者关系良好，他们到上市公司来担任董事，是尽朋友之义，或者是仅仅在公司挂个名。这样，独立董事在客观上就成为"人情董事"、"挂名董事"、"花瓶董事"。参见《独立董事怎么样了--上市公司推行独立董事制度现状调研分析》，载《证券时报》2002年1月10日。一位从1996年起就担任一家香港红筹股公司独立董事的学者告诉记者："我没有独立起来，让签字我都给人家签。你想啊，是大股东把我请来的。" 参见《独立董事：颤悠悠的希望》，载《中国证券报》2001年6月16日。另外，有人统计，在不少已经被揭露的上市公司欺诈案中，都能发现独立董事的身影，比如康赛集团、猴王集团、济南轻骑、郑百文等。其中郑百文早在1995年就设立了独立董事。参见水皮：《（杂谈）独立董事不是遮羞布》，载《中华工商时报》2001年6月27日。
27 参见（美）罗伯特.C.克拉克：《公司法则》（胡平等译），工商出版社1999年版，页148。
28 Victor Brudey: The Independent Director－Heavenly City or Potemkin Village？”， 95Harvard Law Review.613.(1982)
29 参见Donald C. Clarke: The Independent Director in Chinese Corporate Governance（清华大学商法研究中心2001年10月举办的“保护投资者—国际经验和中国的实践”会议论文）， 页16-18.
30《指导意见》规定，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。同时用列举方式作了排除，在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系等7类人员不得担任独立董事。
31 比如刚经历了股权斗争的丽珠集团。2002年7月初，公司召开股东大会改组董事会，新任第一、第二大股东的太太药业和东盛集团分别提出了多名独立董事候选人，但最终太太药业还是用股权说话，使其提名的四名独立董事候选人全部当选，而东盛集团的独董候选人却无一入选。还有一家上市公司，其两大股东在董事会中势均力敌，于是，独立董事的选举更是成了权力斗争的焦点——因为谁提名的独立董事当选，谁就在董事会中占了多数。最后，几名独立董事候选人索性无一当选。由此可见，在一些公司，独立董事成为了大股东之间权力争斗的一颗棋子。参见《独立董事为何落选》，载《新闻晨报》 2002年7月3日。
32 中国两大交易所股票的周转率约达到了200％左右。如考虑到可交易的股份只占总股份的20％－30％，实际的周转率可能达到700％－1000％，而美国只有67％。换句话说，中国持有股票的平均期限只有1－2个月，而美国是18个月。显然，中国投资者持有股票的寻求的是短期买卖的价差，而不是公司的股息或长期增长，对于公司事务的漠不关心的程度也是可想而知。参见许小年、王燕：同注15引书，页114。
33 参见《关于公开招收、培训独立董事后备人才问题的新闻稿》（2001年10月8日），资料来源：中国证监会官方网站，访问时间：2002年7月11日。
34 按照《指导意见》，在2002年6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事。在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。中国现有1000多家上市公司，由此算来，在2002年6月30日前，如果不计算担任多个上市公司独立董事的人数，上市公司至少需要2000名独立董事。在2003年6月30以后，数量则更为庞大。根据笔者对证监会上市部负责独立董事审查主管人员的电话调查（2002年8月25日），官员们对独立董事的资格审查最多只能依据上市公司上报的材料进行表面审查，看看是否符合《指导意见》规定的条件。且不论独立董事与上市公司内部人可能存在不为所知的关系，即使在形式上，如果材料遗漏或不属实，官员们无法知道，也没有力量核查。比如，丰原生化独立董事提名人选未通过中国证监会审核，是因为该公司两位独立董事提名人中的一位是丰原生化现任董事，任期到2004年8月才结束，而且曾担任公司法律顾问；另一位提名人则有一亲戚在丰原生化的控股公司任职。丰原生化有关人士称，由于事先公司内部对这两名独立董事的资格审核没那么细，报到证监会时才发现条件不符。但根据材料明眼人一看就清楚，公司的解释实在难以置信。载《中国经济时报》2002年7月4日。
35 根据笔者对证监会上市部负责独立董事审查主管人员的电话调查（2002年8月19日），很多独立董事培训班报名者在培训期间很少或干脆不上课，到时与培训人员“拉拉关系”、“请请客”便完全能解决问题。有些独立董事人选与证监会上市部官员的关系相当密切。上市部作为证监会对上市公司进行监管的主管业务部门，与多数上市公司有密切联系。上市部的官员经常或是“受朋所托”或是“顺水推舟”向上市公司介绍独立董事人选，上市公司对此一般“盛情难却”或“心领神会”，多一个证监会官员的朋友作独立董事，哪有拒绝的道理？
36 正如美国学者描述的那样，"如果我们把董事比作,经济行为人,，他为服务所得的金钱报酬很难补偿他所花费的时间和精力。实际上如果金钱补偿对外来董事来说是足够多，那只能起到相反作用。他们若坚持对管理层施加制约，本身的报酬将受到威胁。其他方面的满足，比如地位，迹象也不乐观。" 参见Victor Brudey：同前注28引书，页613－614。
37 参见Donard C. Langevoort: The Human Nature of Corporate Boards: Law, Norms and the Unintended Consequences of Independence and Accountability, Georgetown University Law Center 2000 Working Paper Series No.241402，http://papers.ssrn.com/papers.taf?abstract_id=241402，页29－30；另参见Bernard S Black: The Core Fiduciary Duties of Outside Directors, Asia Business Law Rev(July 2001), http://papers.ssrn.com/abstract=270749,页7。
38 在中国，津贴的多少往往成为独立董事衡量是否接受职务的出发点。否则，正如一位独立董事所言："我又何必在这家公司浪费时间和生命呢？"参见《独立董事该拿多少津贴》，载《证券时报》2002年1月28日。多数学者认为，根据中国现状，对独立董事的声誉激励和约束基本不起作用，只能用薪酬激励独立董事，这是一个无奈的选择。该报道同时称，美国纳斯达克交易所最近修改了有关规则，独立董事不得向上市公司收取任何酬金，包括政治献金以及其他相关收入。如果公司独立董事为慈善机构负责人，公司不得向该机构捐款超过20万美元或占该慈善机构年收入的5％，否则该慈善机构的负责人将被取消独立董事的资格。参见《薪酬妨碍独立董事独立》，载《京华时报》2002年7月4日。
39 根据对2001年年报的一项调查，在已披露的年报中，公司独立董事的年薪平均为3.14万元，最高为26.5万元，最低为0.3万元。最高年薪为最低年薪的88倍，是平均年薪的8.5倍，平均年薪是最低年薪的10倍。参见《薪酬妨碍独立董事独立》，载《京华时报》2002年7月4日。
40 有报道称，2002年新年伊始，为满足证监会的要求，上市公司除了准备2001年年报之外，聘请独立董事也都在紧锣密鼓地进行。因为符合要求的独立董事人选有限，上市公司究竟给予独立董事多少津贴是个为难的事情。某上市公司在与独立董事商讨津贴时，公司提出的年津贴2.4万元的方案遭到了独立董事的拒绝。而公司认为，根据公司的实际情况，这个数目已经不小了。无奈之下，双方只得就津贴再次进行“讨价还价”。参见《独立董事该拿多少津贴》，载《证券时报》，2002年1月28日。
41 参见张维迎（著）：《博奕论与信息经济学》，上海三联书店1996年版，页397页以下。
42 《公司法》未对董事能够兼职其他公司董事的数量作出限制。根据《公司法》118条，不能出席的董事可以书面委托其他董事代为出席董事会。根据《上市公司章程指引》第85条规定，董事连续二次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。
43 一个上市公司一年需要召开的董事会一般也就是五六次，“连续三次”的要求很容易达到。即使如此，造假也在发生。有报道称，在日前披露的一家上市公司公告中，尽管独立董事“亲自”出席了董事会并发表了《独立董事意见》，但公司证券部相关人士透露，该独立董事有别的事，压根就没来，只是在电话里听了听公告的内容。至于如何亲自签上名的细节，就不得而知了。“没办法，独立董事实在是太忙了。”一位上市公司的董秘如是说。参见《独立董事，你有那么忙吗?》，载《证券时报》2002年4月5日。
44 《指导意见》规定，凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。
45 据统计，截至2001年底，公告聘请或拟聘请独董的有274家上市公司，涉及511名独董或候选人。其中，有24名为中国工程院院士、中科院院士。经济学家是独立董事最热门的人选，共有131人，技术类专业的专家也颇受欢迎，共有135人。而会计专业的人约只有60人。有专家认为，经济学家被聘的人数最多，既与上市公司对宏观经济、企业管理、证券金融知识的巨大渴求有关，更与近年来经济学家非学术化和公众化有关。专家指出，在独立董事制度实行较早、效果也较好的西方国家，出任独立董事之职的人大多数为有丰富企业管理经验的在职或退役企业家以及有多年执业经历的注册会计师和律师，纯粹的学者只占很少的比重。参见《独立董事都是谁》，载《中国证券报》2002年1月9日。另参见《刘纪鹏：独立董事由技术和经济学家担任是两大误区》，载《中华工商时报》2001年12月20日。
46 根据《指导意见》，独立董事在对需要作出提前认可的关联交易做出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。
47 参见Donard C. Langevoort: 同注37引书，页6，13－14。
48 参见Laura Lin, The Effectiveness of Outside Director As a Corporate Governance Mechanism: Theories and Evidence, 90 Nw. U. L. Rev. 966-967.(1996).
49 一般参见Ronald J. Gilson and Kraakman: Reinventing the Outside Director: An Agenda for Institution Investors, 43 Stan.L.Rev.863.(1991)
50 一位上市公司董秘称，监管机构的文件无论定得多么完备，只要是大股东一股独大，独立董事就很难起到权利制衡的作用。你如果不听话，我很容易找个理由，比如两次未出席董事会，堂而皇之地解聘你。聘任期间不让随便解聘吗？那就等换届时开掉你，干得再好也白搭。参见《独立董事：颤悠悠的希望》，载《中国证券报》2001年6月16日。在“兰州黄河事件”中，兰州黄河以王珏、董安生等一批“高知”担任独立董事，非出资人在董事会中占据多数席位。后公司内部发生权力斗争，互相指责，同时大股东三次强行从股份公司划拨募集资金5107万元。这使独立董事地位越来越尴尬，结果只有一个选择：辞职。王珏教授从受邀到辞职，不到半年时间，"在中国的上市企业中，独立董事处于一种可有可无的地位。"第一次受邀担任独立董事的王珏教授感言道，"大股东带头违规操作，我的提醒却没有任何作用，只好写辞职报告"。 http://www.chinesemanagers.com/shyd/shyd2.htm
51 参见Sanjai Bhagat and Bernard Black: The Uncertain Relationship Board Composition and Firm Performance, 54 Business Lawyer 921(1999).最近十余年来，美国很多公司法学者都对独立董事与公司经营所产生的影响进行了实证研究。Sanjai Bhagat和Bernard Black两位教授在上文中对有关研究成果进行了综述和对比，涉及独立董事与首席执行官的任免、公司对收购要约的反应或反收购措施的采取、经理人员的酬薪、对失败公司的解救、会计欺诈和信息披露、公司研发等之间的相关关系，范围非常广泛。他们发现，学者们对以上各个方面的研究总体结果是模糊的，甚至有些报告是相互对立的。比如，对于独立董事对首席执行官的任免之间的关系，有学者报告，如果公司董事会有至少60%以上的独立董事，该公司比其他公司更多替换表现不佳的执行官。但有学者报告，对于表现不佳的公司，有较多独立董事的公司仅仅比有较少独立董事的公司在替换CEO机率方面高1.3个百分点。而对于表现在一般水平以上的公司，有较多独立董事的公司反而比有较少独立董事的公司在替换CEO方面机率方面还低，这说明只有在公司处于不利境地并可以观测到的情况下（比如公司股价降低和收入减少），独立董事可能快一些采取行动，而对于公司经营好坏不易观察到的情况下，不了解公司情况的独立董事宁愿保持沉默，即使公司的实际情况可能更为糟糕。而还有学者报告，董事会的组成与CEO的任免没有任何关联性。等等。然后，Sanjai Bhagat和Bernard Black两位教授选取了更加广泛的样本，在一个更长的时间段内，运用更多的控制参数（比如独立董事的持股比例、董事会规模、公司规模等），将独立董事对公司可能具有的各种影响进行了综合评估，得出了以上结论。
52 参见Alfred F. Conard: The Supervision of Corporate Management: A Comparison of Development in European Community and United States Law, 82Mich.L.Rev.1451-1453 (1984). Detlev Vagtes: Reforming the " Modern" Corporation: Perspectives from the German, 80 Harv.L.Rev.48-51 (1966).
53 一般参见Lucian A. Bebchuk and Mark J. Roe: A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance, Working Paper, http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=192414.
54 一般参见Ronald J. Gilson, Globalizing Corporate Governance: Corporate Governance of Form or Function, Working Paper，资料来源：http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=229517.
55 参见Edward B. Rock: America,s Shifting Fascination with Comparative Corporate Governance, l74Washington University Law Quarterly.386-391 (1996),
56 参见Michael C. Jensen & William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 J. Fin. Eco.305(1976).
57 参见Frank H. Esterbrook and Daniel R. Fischel: The Economic Structure of Corporation Law (1991), pp.14-15.有关对此观点的综述和评价，参见Lucian Arye Bebchuk: The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law, 89Columbia Law Rev.（1989）.
58 参见Frank H. Esterbrook and Daniel R. Fischel:同注57引书,页212-218. 对于世界范围内的竞争可以促进各国治理结构的融合的观点之论述，参见Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The End of History in Corporate Law, Working Paper， http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=204528.
59 参见Frank H. Esterbrook and Daniel R. Fischel: 同注57引书，页23-25.
60 参见Melvin A. Eisenberg: Corporate Law and Social Norms, 99 Colum.L.Rev. 1278-1282(1999).另参见Donald C. Clarke：同注29引书，页18－19。
61 参见Ira M. Millstein & Paul W. MacAvoy, The Active Board of Directors and Performance of The Large Publicly Traded Corporation 98 Colum.L.Rev 1285,1286.(1998)
62 参见Robert. W. Hamilton：同注10引书，页335－336。
63 参见Ira M. Millstein & Paul W. MacAvoy, 同注61引书,页1284.
64 参见Michael C. Jensen & William H. Meckling , Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 J. Fin. Eco.305, 309 (1976)
65 参见Melvin A. Eisenberg: 同注60引书，页1278.
66 参见Ira M. Millstein & Paul W. MacAvoy: 同注61引书,页1293。学者们建议在董事会中引进独立董事的另一个初衷是为公司社会责任的考虑。公司社会责任是指公司不能仅仅以帮助股东们盈利或赚钱为自身唯一存在的目的，应当同时最大限度地增进股东利益之外的其他所有的社会利益。由公司内部选任的公司经营者只会为股东和公司本身负责，而从社会上外聘的独立董事可以帮助纠正公司经营者的目光短浅，能够使公司担负起更大的社会责任。有关综述和评论，参见：Victor Brudey:同注28引书，页597-659.公司在追求其盈利最大化的同时是否还要承担社会责任是当今公司法领域讨论的一个热点问题。在英美等发达国家，对公司是否承担社会责任的争论多少是出于对其传统上股东利益至上观念的反思，尚有情可原。但在中国，国有企业大量出现的内部人失控的一个重要原因恰恰是企业承担了太多的社会责任。即使在国有企业公司化改造后，企业仍然要承担一系列旧体制遗留下来的政策性、社会性负担，缺乏与其他类型企业竞争的条件。企业经营者仍然能够以种种理由把企业的亏损归咎于各种负担，国家作为一个所有者仍然很难通过利润率这样一个充分信息指标，来有效地考核和监督企业的经营绩效，从而为克服内部人控制企业提供良机。要求企业管理者同时为股东和社会公益负责，实际上只会造成他对谁都不负责的结果。无论面对哪一方的压力，管理者都会转向另一方去寻求庇护，为此增加了代理成本也降低了社会效益。有学者认为，国有企业问题产生的真正原因不在于产权制度，而在于缺乏充分竞争的外部环境。因此，改革应从解除企业目前面临的各种政策性负担入手，以此硬化预算约束，使企业有机会进入竞争性的市场，使企业的利润率能够真正成为反映其经营绩效的充分信息指标。国家通过掌握这种充分信息就足以对经营行为进行监督。在此前提下，企业发展的现实过程中，将会显示出哪一种内部治理结构更加符合我国企业实际，从而通过不断的制度创新，使中国式的企业治理结构得以形成和发展。参见林毅夫等：《现代企业制度的内涵与国有企业改革方向》，载《中国经济学1997》和《经济研究》1997年第3期。这又一次说明，抛开中国独特的社会和经济背景，孤立或机械谈论外国所谓经验是没有意义和危险的。
67 详见Ira M. Millstein & Paul W. MacAvoy: 同注61引书，页1288－1289。
68 参见Melvin A. Eisenberg: 同注60引书，页1280.
69 比如，根据美国大多数州的公司法和1984年《美国示范公司法》，如果利益冲突交易通过“安全港”有关程序（如经过多数非利害关系董事的批准）的检验，其主要的法律效果是，涉及利益冲突交易的董事免除就该交易公正性的举证责任，就此交易提起诉讼的原告承担举证责任。而如果利益冲突交易未经有关程序，那么有关的董事必须举证证明该项交易具有实质公平性。但交易符合有关程序并不意味着法院一定对该交易的公平性放弃实质审查。1989年，《美国示范公司法》进行了修订，修订后的《美国示范公司法》对利益冲突交易采取了更为明确的划界方式，假如非利害关系董事在批准该项交易时的行为满足了“商业判断准则”的要求，法院将不再审查交易的实质公平性。参见Robert. W. Hamilton：同注10引书，页398－404。
70 设立独立的监督机构（监事会）在中国公司法实践中有一贯的传统。除《公司法》（条52、67、124）外，2000年3月，国务院颁布《国有企业监事会暂行条例》，2001年1月10日，国务院又发布《国有重点金融机构监事会暂行条例》（国务院令第282号）。2001年1月，证监会主席周小川在全国证券期货监管工作会议上表示，要把“在A股公司中推行独立董事制度，进一步完善法人治理结构"作为重点工作之一，“中国证监会将对独立董事问题进行重点研究，逐步加强独立董事在上市公司中的作用，今后一二年内有可能对上市公司设立独立董事有强制性要求。”在此之前，市场和舆论对独立董事鲜有报道和议论。
71 参见《如何提高我国资本市场的效率》（上证联合研究计划第三期之十），载《上海证券报》2000年4月30日。
72 参见Fred S. McChesney: Economics, Law Science in The Corporate Field: A Critical of Eisenberg, 89Columbia Law Rev.1543－1545.（1989）
73 参见Frank H. Esterbrook and Daniel R. Fischel: 同注57引书,页12－14。
74 比如，根据《公司法》第112条，股份有限公司董事会人数应为5-19人。有统计（选择1997年6月至1999年5月期间发行上市的222家公司作为调查样本）表明，上市公司董事会人数从5人到18人不等，其中大多为7-11人，在这一区间的样本数达172家，占样本总数的78.87%，其中又以9人董事会最多，为66家，占样本总数的29.73%，而两头则呈现递减的趋势。这么多公司选择了7-11人的董事会，说明了如此规模的董事会具有一定的优势，成为绝大多数上市公司的第一选择。如引进独立董事，将董事会的职能进行细化（比如下设一些专业委员会），现有的董事人数规模可能无法容纳。参见：《上市公司董事会结构、职能的实证分析》，载《上市公司》第116期（1999年10月）。另有分析也表明，中国上市公司董事会规模与公司绩效之间可能存在负相关关系，董事会规模越大，公司绩效趋于下降。参见孙永祥：《所有权、融资结构与公司治理机制》，载《经济研究》2001年第1期。
75 《指导意见》对上市公司未按照规定聘任独立董事没有设立罚则。根据笔者对证监会上市部负责独立董事审查主管人员的电话调查（2002年8月25日），证监会为推行独立董事制度已经付出了巨大的人力物力，尽管人手严重不足，有相当一批官员也不得不专职此事，但事实上效果依然很差。截止当日，仍有一批上市公司还没有设立独立董事，对此上市部根本无暇顾及。证券市场各种各样的重大事故已经使他们焦头烂额，独立董事又算得了什么？在上市公司设立独立董事后，对于公司或独立董事实际运作是否遵照《指导意见》的日常监督更是无从谈起。即使以后可能出现对公司或独立董事因违反《指导意见》的处罚，那也只能算是对公司源于其他重大违法行为而被处罚的一个副产品而已（比如发生“郑百文”之类的重大事件），而这种实际被处罚的事件同证券市场上层出不穷的违规行为相比，比例也是非常小的。证监会上市部官员们对这样一个事实感到惊诧：在上市公司作假、违规普遍的情况下，独立董事面临的未知风险无疑是很大的（特别是独立董事可能承担与内部董事一样的责任，见下文），但即使如此，证券市场上还是涌动着独立董事的热潮——人人争当独立董事，参加独立董事培训班的报名者班班爆满。
76 参见（德）柯武钢、史漫飞（著）：《制度经济学—社会秩序与公共秩序》，商务印书馆2000年版，页347页以下。另参见（美）理查德·A·波斯纳（著）：《法律的经济分析（上）—中文译者序言》，中国大百科全书出版社，页27－31。
77 据观察，最近几年在证监会内部，有海外留学背景的官员占据了越来越多的重要职位，而没有在国外留过学的官员得到升迁的机会不多，这是导致大批“土生土长”的官员纷纷“下海”的一个原因。参见《“证监会系”掌管下的券商们》，载《经济观察报》2001年11月18日。
78 有关类似评论，参见《致“洋务运动海龟派”：龙的传人魂兮归来吧》，载《国际金融报》2002年2月4日；张五常：《不同路线的经济学》，载《南方周末》2002年7月4日。
79 比如，对于利益冲突交易，批准交易的程序、信息披露的时间和范围、会计师、律师在交易中的作用、受害股东提起诉讼的程序、证据的提交和作用、法院判断交易是否公平所掌握的标准等，各国并不相同。参见Lucian A.Bebchuk and Mark J.Roe:同注53引书,页23-34.
80 参见《郑百文原独立董事陆家豪告证监会案周四开庭》，载《金融时报》2002年6月18日。
81 根据笔者对证监会上市部负责独立董事审查主管人员的电话调查（2002年8月19日），证监会内部掌握的标准是，独立董事与内部董事承担完全相同的责任，无论是在信息披露方面还是其他。
82 参见前注75引书。
83 从民法归责原则的角度，当事人应当根据过错承担责任，过错不同责任也不同。独立董事是兼职的公司外部人，不参与公司日常经营决策，对公司信息的掌握和公司真实情况的了解与内部董事不同，对相同的不法行为（如信息披露虚假），独立董事和内部董事的过失程度是不同的。从利益风险相一致的角度，独立董事所实际享有的权利与内部董事可能相差很远（比如公款消费、报销、住房等），独立董事领取的酬金也很少或根本不领取任何报酬，因此独立董事承担的责任等同于内部董事也是不公平的。
84 有关对董事施加过于严格的责任所可能带来的偏差，参见Mae Kuykendall, Symmetry and Dissonance in Corporate Law: Perfecting the Exoneration of Director, Corrupting Indemnification and Straining the Framework of Corporate Law, 1998 Colum. Bus. L. Review. 443(1998). 比如，根据上海和深圳证券交易所的《股票上市规则》（2001年修订本），如果上市公司拟与关联人达成的关联交易总额高于3000万元或上市公司最近经审计净资产值的5%以上的，公司董事会必须在作出决议后二个工作日内予以公告。该关联交易在获得公司股东大会批准后方可实施。上市公司董事会应当对该交易是否对公司有利发表意见，同时上市公司应当聘请独立财务顾问就该关联交易对全体股东是否公平、合理发表意见，并说明理由、主要假设及考虑因素。上市公司应当在下次定期报告中披露有关交易的详细资料。上市规则之所以对数额较小的关联交易不作如上要求，其目的不外乎避免公司担负不必要的费用和提高公司经营效率。然而，根据《指导意见》，对于上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的５％的重大关联交易，应由独立董事认可后，提交董事会讨论，独立董事做出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据，独立董事还应当对此发表独立意见。如果对独立董事责任规定过于严格，独立董事可能不仅在批准关联交易时瞻前顾后、互相扯皮（交易如果因时间被拖延而失败，对于公司可能是损失，对独立董事却是个福音，多一事不如少一事），而且为避免责任，独立董事可能对需要其批准的关联交易事事都聘请独立财务顾问对交易是否公平和合理出具意见。独立董事这种“理性博奕”的结果对公司经营效率和经济负担带来的影响，同交易所将上市规则中有关法定下限“关联交易总额高于3000万元或上市公司最近经审计净资产值的5%以上”降低为“关联交易总额高于300万元或上市公司最近经审计净资产值的5%以上”相比，对公司更为不利。
85 参见Bernard S Black:同注37引书，页2。
86 以下参见 Donard C. Langevoort: 同注37引书，页21－24。
87 参见Bernard S Black: 同注37引书，页2。
88 参见Donald C. Clarke: 同注29引书，页4－5.
89 参见《关于在上市公司设立独立董事的通知》（征求意见稿，2000年11月），根据该稿的规定，独立董事如果未根据规定发表独立意见或发表意见不符合实际情况，甚至在范围很广的“可能损害中小股东利益的有关事项中”未能尽责或未履行其他义务而导致股东利益受到损害，独立董事将随时接受证监会的质询或更严重的，证券交易所对该独立董事进行公开谴责或证监会对其进行处罚。
90 笔者在2000年11月底，参加了证监会上市部就该征求意见稿召集的一个研讨会，参加人员包括证监会官员、券商、基金、律师、会计师代表十数人。
91 对有关独立董事和监事会的职权描述以及对比，参见前注18－23以及相关正文。
92 参见Bernard S Black: 同注37引书，页2。
93 参见，拉菲·拉波塔等：《投资者保护与公司治理》，载《经济社会体制比较》2001年第6期；爱德华·格莱泽等：《科斯对科斯定理—波兰与捷克证券市场归制的比较》，载《经济社会体制比较》2001年第2期。
94 中国法院对于涉及证券市场欺诈、虚假陈述、内幕交易等引发的受害股东对公司、公司董事、高管人员的民事索赔案件一般倾向于保持距离。比如，在“红光公司造假案”中，有股东以听信红光公司的虚假陈述买入股票而导致损失为由向法院提起诉讼，要求公司、高管人员、中介机构等被告赔偿损失。对该在国外再正常不过的诉讼（在中国，即使在《证券法》颁布之前，该股东的诉讼请求也完全能够得到诸如《股票发行与交易暂行条例》等当时法规的支持），法院最后以原告损失与被告违规行为之间没有因果关系以及股票纠纷案不属于法院管辖范围为由，裁定驳回原告的起诉。有关对该案件的详细评述，参见郑顺炎（著）：《证券市场不当行为的法律实证》，中国政法大学出版社2000年版，页175页以下。进入2001年，涉嫌市场操纵和虚假陈述的案件不断曝光（如亿安科技、银广夏、麦科特等），由此引发的股东诉讼急剧增加。在这个时候，最高人民法院于2001年9月21日下发《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》（法明传[2001]406号），以受目前立法及司法条件的局限尚不具备受理及审理这类案件的条件为由，决定暂不予受理因内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的民事赔偿案件。但迫于市场和舆论压力，最高人民法院安慰性地在2002年1月15日又下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。根据该通知，法院只受理因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件，并附有前置条件，法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证监会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。迄今为止,对因证券市场中的内幕交易、操纵市场、虚假陈述等欺诈行为而使投资者受到损害的情况,法院还没有作出过一个民事赔偿的判决。参见《外在监管稳定市场---行政司法机关在证券市场中应当承担的责任》，载《上海证券报》2002年6月19。
95 在“郑百文事件”中被处罚的独立董事陆家豪在向证监会提出行政复议但被驳回后，已在北京市第一中级人民法院向证监会提起行政诉讼，法院已于5月10日正式立案并将于6月20日开庭审理。据悉,此案是继海南凯立、黑龙江律师孙炜之后第三起状告中国证监会的案件,也是以个人身份状告证监会的第一案。同注80引书。
96 参见拉菲·拉波塔等：同注93引书；爱德华·格莱泽等：同注93引书。
97 参见小约翰·科菲：《证券市场失败的教训：私有化、少数股东权利的保护和投资者信心》，载《经济社会体制比较》2001年第2期。
98 参见Fred S. McChesney: 同注72引书，页1542－1543,1548。
99 参见Bernard Black: The Legal and Institution Preconditions for Strong Securities Markets, 48UCLA Law Rev.786-814.（2001）
100 主要包括1995－1996颁布的《民法典》的前两部分，1995年《证券法》，1996年《股份公司法》，1998年的《破产法》和《有限公司法》。
101 对俄罗斯私有化过程、出现问题以及可能的解释参见Bernard Black, Reinier Kraakman R. & Anna Tarassova, Russian Privatization and Corporate Governance: What Went Wrong? 52 Stan. L. Rev(2000).
102 参见《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第11号－－上市公司发行新股招股说明书》（证监发〔2001〕56号）第七节：同业竞争与关联交易、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第7号－股票上市公告书》（证监发〔2001〕42号）第七节：同业竞争与关联交易、《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第三号〈中期报告的内容与格式〉（2000年修订稿）》（证监公司字〔2000〕68号）第五（5）：重大关联交易事项、《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第二号〈年度报告的内容与格式〉》（证监公司字〔1999〕137号）第五（5）：重大关联交易事项等等。
103 参见《上市公司章程指引》第72条、《股东大会规范意见》第34条
104 参见《公开发行证券公司信息披露内容与格式准则第９号--首次公开发行股票申请文件》的通知（证监发〔2001〕36号）之8—4条、《首次公开发行股票审核工作的指导意见》（证监发〔2001〕72号）第二条、《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》（证监会公开征求意见后第14稿，2001年7月16日）第六章、《股票发行审核标准备忘录第六号—关于发行人的大股东或控股股东存在巨额债务或出现资不抵债情况时的审核标准》（证监会发行监管部2001年12月17日）、《上市公司新股发行管理办法》第9条和第10条、《关于上市公司增发新股有关条件的通知》（证监发[2002]55 号）、《上市公司发行可转换公司债券实施办法》（中国证券监督管理委员会令第 2 号）第5条等等。
105 参见《关于上市公司为股东提供担保的通知》（证监会2000年6月6日发布）
106 参见《股票发行上市辅导工作暂行办法》的通知（证监发［2000］17号）、《关于对拟发行上市企业改制情况进行调查的通知》（证监发字〔1998〕259号）
107 参见《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》（证监会公开征求意见后第14稿，2001年7月16日）第6章、《关于提高上市公司财务信息披露质量的通知》（证监会1999年10月10日）
108 比如，有统计表明，自2001年11月以来的短短几个月中,沪深两市至少有70多家上市公司公告了资金被大股东及关联方占用的情况。从收集到的71家上市公司来看,大股东及关联方总共占用上市公司资金290.4亿元,平均占用金额高达4.09亿元,其中有9家上市公司应收关联方的欠款曾超过10亿元。比如,济南轻骑应收关联单位及其关联公司的欠款至2000年末达到25.8亿元。三九医药截至2001年5月31日,大股东及关联公司占用公司资金余额约25亿元。神马实业截至2001年12月31日，神马集团占用公司资金余额为12.67亿元。此外，首钢股份应收关联单位款项16.9亿元，科龙电器应收容声集团及其联属公司欠款12.6亿元，深石化应收深圳石化集团欠款12.6亿元，四川长虹被集团公司占用资金13.9亿元。大股东占用资金不仅在绝对额上较大，而且与净资产的相对比例也较高。扣除净资产为负的ST中侨后,其余70家上市公司该指标的平均值为45.9%，并且东海股份、ST棱光、深石化A、南华西、江西纸业、济南轻骑等6家上市公司曾被关联方占用的资金超过公司的净资产。参见童驯：《从71份公告看大股东占用资金》，载《上海证券报》2002年3月22日。
109 参见Bernard Black: 同注99引书，页848－849.
110 与全面实行私有化的俄罗斯显著的不同在于，在中国，从一开始即与国有企业改革捆绑在一起的公司化运动，给随后形成的股份公司打下了国家股东的深深烙印。政府对国家股权绝对控股地位的有意识追求，使公司控制权仍然掌握在政府手中，国有企业的公司化改造实际上并没有使作为所有者的政府和作为管理者政府的分离。政府在完成从传统意义上的所有权人到现代股东的角色转换尝试中，依然必须面对作为国有资本所有者与作为监管者的不同诉求。公权通过股权在公司中的渗透不是独立于公司管制命题之外的现象，而恰恰是效率低下、透明度不足、内部人低成本控制、腐败盛行、监管失效、股东之间无法实现平等待遇的治理模式。公权与公司的共生关系使得求解中国出现的内部人控制问题变得更为复杂和独特。有关评论参见方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》，载《比较法研究》1999年第3、4号合刊；方流芳：《公司并购中的政府角色—柯达收购国有企业个案》，载于王卫国主编：《中国证券法破产法改革》，中国政法大学出版社1999年版；王钧：《中国上市公司的制度性利益冲突》，载《北大法律评论》（2001）第4卷第1辑。
